W projekcie nowelizacji zapisano, że nowe przepisy będą się odnosiły tylko do sytuacji, gdy wartość niezrealizowanej części zamówienia wyniesie co najmniej 5 proc. Proponowane rozwiązanie nie będzie miało zastosowania w przypadku odstąpienia przez zamawiającego od umowy, gdy wykonawca wykonał już zamówienie w znaczącej części, stanowiącej nie mniej niż 95 proc. wartości zamówienia.

Pracodawcy RP zwracają uwagę, że proponowany przepis przyznaje zamawiającemu uprawnienie do arbitralnego decydowania o rozwiązaniu umowy z wykonawcą, czego skutkiem będzie obligatoryjne wykluczenie firmy z kolejnych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego  organizowanych przez zamawiającego. Jednocześnie zamawiający nie będzie musiał wykazać, że spełnione zostały jakiekolwiek przesłanki warunkujące rozwiązanie umowy z wykonawcą – podkreśla organizacja przedsiębiorców.

– Projektowany przepis nie nakazuje zamawiającemu udowodnić niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę oraz powstanie szkody po stronie zamawiającego. Budzi on wątpliwości nie tylko natury konstytucyjnej (dyskryminuje wykonawców w stosunku do zamawiających), ale również jest niewłaściwym wdrożeniem dyrektywy 2004/18/WE, która przewiduje możliwość wykluczenia wykonawcy, jeśli wykroczenie zawodowe miało charakter wykroczenia „poważnego” – twierdzi Adam Kwaśnik, ekspert Pracodawców RP.

Bardziej zasadnym byłoby wprowadzenie instytucji umożliwiającej efektywne wykluczanie nierzetelnych wykonawców z realizacji tzw. podprogowych zamówień, które są objęte luźniejszym gorsetem regulacyjnym - uważa Kwaśnik. Jego zdaniem należy przy tym pamiętać o zabezpieczeniu interesów wykonawcy, tak by zamawiający nie mógł podejmować nieuzasadnionych decyzji o wykluczeniu wykonawcy. Generalną klauzulę „poważnego wykroczenia” należy uściślić wskazaniem przykładów znacznego przekroczenia terminu realizacji zamówienia czy niezgodności świadczenia z umową.

T.Sz.